Inkluzywna rekrutacja z perspektywy prawa pracy

Inkluzywna, czyli ‘włączająca’, czyli skuteczna rekrutacja z perspektywy prawa pracy

Planując inkluzywną rekrutację warto zwrócić uwagę na aspekty prawne, a w szczególności przypomnieć sobie zakaz dyskryminacji sformułowany w art. 18 ^3a kodeksu pracy dotyczący także procesu nawiązywania stosunku pracy, a zatem szeroko pojętego procesu rekrutacji.

Oznacza to konieczność ścisłego przestrzegania reguł równego traktowania kandydatów na

pracowników w całym okresie rekrutacyjnym.

Poniżej przedstawiamy kluczowe zagadnienia prawne, o których warto pamiętać podczas wdrażania inkluzywnej rekrutacji.

• Prawo Unii Europejskiej a równe traktowanie i zakaz dyskryminacji

Aktów prawnych, które obowiązują w zakresie równouprawnienia i zakazu dyskryminacji na płaszczyźnie prawa Unii Europejskiej, jest wiele. Najważniejsze regulacje to mi.in.:

• Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE)
• Kilka dyrektyw tzw. równościowych wydanych na tej podstawie, jak choćby Dyrektywa Rady 2000/78/WE ustanawiająca ogólne warunki ramowe równego traktowania w obszarze zatrudnienia i pracy;
• W zakresie zakazu dyskryminacji kluczowy jest art. 19 TFUE, który uprawnia Radę do podejmowania środków niezbędnych w celu zwalczania wszelkiej dyskryminacji ze względu na płeć, rasę lub pochodzenie etniczne, religię lub światopogląd, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną;
• Z kolei w kwestii równego traktowania istotny jest art. 157 TFUE, który reguluje kwestie równości w zatrudnieniu kobiet i mężczyzn;
• Karta praw podstawowych Unii Europejskiej odgrywa ważną rolę w zakresie równego traktowania i zasady niedyskryminacji, gdyż uznaje równość wszystkich wobec prawa, a także zakazuje wszelkiej dyskryminacji. Równość wobec prawa i prawo do niedyskryminacji stanowią podstawowe prawa jednostki, które nie zależą od pochodzenia czy statusu ekonomicznego;
• Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności zawiera gwarancje równości i zakaz dyskryminacji. Gwarancje te stanowią część prawa UE, jako zasady ogólne prawa;
• Całość dopełnia dorobek orzeczniczy TSUE, który na konkretnych przykładach wskazuje na sposób interpretacji poszczególnych przepisów.

• Ochrona danych osobowych w procesie rekrutacji

Świadomy pracodawca prowadzi rekrutację wiedząc, że w toku procesu rekrutacyjnego przetwarzane są dane osobowe kandydatów do pracy.

Pracodawca powinien zatem postępować nie tylko zgodnie z przepisami prawa pracy, ale także z przepisami dotyczącymi ochrony danych osobowych – w szczególności RODO.

To oznacza m.in., że jest zdefiniowany i zamknięty katalog informacji, które może wymagać pracodawca w toku rekrutacji. Jakich konkretnie informacji możemy wymagać określa art. 221 § 1 k.p., czyli: imię, nazwisko, dane kontaktowe, data urodzenia, wykształcenie, kwalifikacje zawodowe, przebieg dotychczasowego zatrudnienia.

Pracodawca może pozyskiwać tylko takie dane, które są niezbędne do oceny przydatności kandydata do pracy na danym stanowisku. Zakazane jest, co do zasady, przetwarzanie takich danych, jak te dotyczące stanu cywilnego i życia rodzinnego pracownika, jego stanu zdrowia, orientacji seksualnej, przekonań politycznych, religijnych, etc.

Na co zatem zwrócić szczególną uwagę w poszczególnych fazach procesu inkluzywnej rekrutacji, aby nie narazić się na problemy prawne?

• Na etapie ogłoszenia o pracę

[brak cech dyskryminujących] Konieczne jest, aby ogłoszenie zamieszczane przez pracodawcę nie miało cech dyskryminujących czy z góry wykluczających dane grupy pracowników, jak np. odwołań do wieku czy sprawności, jak młody, energiczny, sprawny czy dynamiczny zespół.

W ogłoszeniach nie powinno się również umieszczać preferencji co do płci, religii, rasy czy orientacji seksualnej. Wyjątkiem od tej zasady są sytuacje, gdy jest to obiektywnie uzasadnione, np. ośrodek wyznaniowy poszukuje pracowników na stanowisko nauczycieli.

Problematyczne mogą być również wymagania językowe, o ile pracodawca nie będzie w stanie wykazać, że np. płynny język norweski w mowie i piśmie jest faktycznie niezbędny do pracy na danym stanowisku.

Nie powinno również wskazywać się w ogłoszeniach na preferencje, co do kandydatów z terenu Unii Europejskiej, gdyż konieczność legalizacji zatrudnienia, w tym koszty i czas z tym związany, nie stanowią obiektywnej przesłanki, na którą mógłby powoływać się pracodawca, chcąc wykazać, iż nie naruszył zakazu dyskryminacji.

Dodatkowo należy pamiętać o tym, że określenie wymogów dotyczących stanowiska pracy i informacji, jakie powinien przekazać kandydat do pracy w swojej aplikacji, nie może prowadzić do pozyskiwania danych w nadmiernym zakresie, czyli niedozwolonym.

Pracodawcy nie wolno na etapie rekrutacji pozyskiwać informacji na temat stanu cywilnego i życia rodzinnego pracownika, jego stanu zdrowia, orientacji seksualnej, przekonań politycznych, religijnych, etc. Takie dane nie powinny być przetwarzane nawet za zgodą kandydata do pracy. Pracodawca powinien ograniczyć się tylko do żądania takich danych, które są faktycznie wymagane do oceny dopasowania kandydata do określonego stanowiska pracy i będą wystarczające w tym zakresie dane, jakich pracodawca może domagać się na podstawie przepisów kodeksu pracy, tj.: imię, nazwisko, dane kontaktowe, data urodzenia, wykształcenie, kwalifikacje zawodowe, przebieg dotychczasowego zatrudnienia.

• Na etapie rozmowy rekrutacyjnej

Rozmowa rekrutacyjna to potencjalnie najbardziej ryzykowny etap rekrutacji, gdzie może dojść do naruszenia zakazu dyskryminacji. Rekruter powinien skupić się wyłącznie na kwestiach związanych z kwalifikacjami i doświadczeniem potrzebnym na danym stanowisku. Pytania dotyczące rodzicielstwa (obecnego lub planowanego) tudzież stanu zdrowia, czy stopnia niepełnosprawności kandydata nie powinny znaleźć się w kręgu zainteresowania rekrutera. Zdarza się jednak, że aplikujący na dane stanowisko sam ujawni fakt swojej niepełnosprawności czy statusu rodzinnego. Wówczas odradzamy komentowanie, czy dalsze dopytywanie o szczegóły.

Odmowa zatrudnienia może być uznana za związaną z ww. kwestiami, skoro były one przedmiotem rozmowy rekrutacyjnej.

Pozyskiwanie informacji w szerszym zakresie niż wynika to z przepisów prawa pracy lub jest niezbędne do oceny przydatności kandydata do pracy na danym stanowisku, może prowadzić nie tylko do dyskryminacji tej osoby, ale też i do poważnego naruszenia w zakresie ochrony danych osobowych.

• Na etapie wyboru kandydata

Dokonując wyboru kandydata na daną rolę, pracodawca powinien kierować się wyłącznie tym, czy dana osoba prezentuje odpowiednie doświadczenie, kwalifikacje, umiejętności na stanowisko, na które aplikuje. Ewentualnie dopuszczalne jest uzależnienie wyboru kandydata od daty możliwości podjęcia przez niego pracy w określonym terminie, o ile w czasie procesu rekrutacyjnego zostało zaznaczone, że kluczowe jest podjęcie zatrudnienia w konkretnym terminie. Gdyby z powodu konieczności wypowiedzenia poprzedniego stosunku pracy, czy czasu trwania procedury legalizacji pracy, kandydat nie mógł podjąć pracy na nowym stanowisku, to może stanowić to podstawę odrzucenia jego kandydatury.

Nie jest dozwolone kierowanie się innymi kryteriami, jak np. okoliczności dotyczące życia rodzinnego – pracodawca nie powinien takimi informacjami dysponować na etapie rekrutacji.

Z ostrożnością należy podejść też do kwestii związanych z dodatkową weryfikacją kandydatów do pracy (tzw. Background checking/ screening). W świetle polskiego prawa większość takich działań niestety nie będzie dozwolona – np. badanie historii kredytowej, opinii o pracy w poprzednich miejscach pracy, czy pozyskiwanie informacji na temat niekaralności.

Warto wiedzieć, że w przypadku zarzutu dyskryminacji, obowiązuje tzw. odwrócony ciężar dowodu, co oznacza, że w przypadku postawienia takiego zarzutu przez pracownika lub kandydata na pracownika, to pracodawca musi udowodnić, że równo traktuje pracowników lub kandydatów na pracowników (art. 183b k.p.). Stosowanie w procesie rekrutacji obiektywnych kryteriów związanych np. ze stażem pracy, kwalifikacjami, doświadczeniem pomoże w obronie przed tego rodzaju zarzutami.

• Pytania z życia wzięte i odpowiedzi

Pytanie 1: Czy mogę kierować ogłoszenie o pracę do określonej grupy kandydatów?

Taka sytuacja dopuszczalna będzie tylko w razie podejmowania działań zmierzających do wyrównania szans pracowników, którzy do tej pory znajdowali się w gorszej sytuacji. Ponieważ jednak wyrównywanie szans jest dopuszczalne wyjątkowo i na krótki czas, pracodawca nie może przyjąć tej zasady na stałe. Jeśli tego rodzaju działania nie są przez pracodawcę faktycznie podejmowane, a skonstruuje on ogłoszenie w taki sposób, że będzie z niego wynikało, że kierowane jest tylko do kobiet albo tylko do mężczyzn, to sam ten fakt może uzasadniać zarzuty o dyskryminację i skutkować zgłoszeniem roszczeń z tego tytułu.

Pytanie 2: Czy parytety w zatrudnieniu są legalne?

Parytety budzą wiele wątpliwości i z punktu widzenia przepisów o niedyskryminacji mogą być kwestionowane. Celem wprowadzenia parytetów jest wyrównanie szans pracowników, a co za tym idzie takie działania nie mogą mieć stałego charakteru. Parytety będą więc legalne i zasadne, jeśli będą zgodne z regulacją zawartą w art. 183b § 3 kodeksu pracy, albo też nakaz ich stosowania będzie wynikać z przepisów prawa. Kierowanie się wyłącznie parytetami może prowadzić do sytuacji, w której pracodawca mając do wyboru dwóch pracowników: jednego z wyższymi kwalifikacji i drugiego z niższymi kwalifikacjami, ze względu na parytety nie będzie mógł kierować się własnym interesem i potrzebami organizacji, a zmuszony zostanie do zatrudnienia słabszego kandydata, tylko ze względu na konieczność zrealizowania określonego parytetu. Taka sytuacja z niekomfortowa zarówno dla pracodawcy, jak i odrzuconego kandydata oraz może negatywnie wpływać na wizerunek firmy.

Pytanie 3: Czy pracodawca może aktywnie wspierać mniejszości np. LGBT+?

Pracodawca jest zobligowany respektować przepisy o równym traktowaniu i jeśli będzie podejmował działania dotyczące mniejszości, to powinien pamiętać o tym, że równe traktowanie nie oznacza faworyzowania określonych grup. Pracodawca powinien dbać o atmosferę w miejscu pracy, a zatem podejmować takie działania, które pokażą, że każdy pracownik ma równe szanse. Doradzamy zatem, aby pracodawca podejmował wyważone działania nie narażał się na zarzut, że np. pracownicy należący do mniejszości czy większości są traktowani korzystniej. Pracodawca może podejmować tudzież wspierać akcje informacyjne oraz przede wszystkim wyraźnie przeciwdziałać wszelkim aktom dyskryminacji, bez względu na to, czy dotyczą one mniejszości czy większości.

Pytanie 4: Czy jeśli zatrudnienie cudzoziemca będzie wiązało się z dodatkowymi kosztami, np. tłumaczeń regulaminów, instrukcji, szkoleń w obcym języku, mogę zdecydować się na rozwiązanie, które jest dla mnie mniej problematyczne, czyli wybrać osobę posługującą się językiem polskim?

W takiej sytuacji odmowa zatrudnienia na tej podstawie może być uznana za dyskryminację z uwagi na narodowość kandydata. Przepisy prawa nie nakazują w przypadku cudzoziemców tłumaczenia wszystkich aktów wewnętrznych pracodawcy na język polski. Zgodnie z ustawą o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy obowiązkiem pracodawcy jest tylko zawarcie z cudzoziemcem umowy w formie pisemnej oraz przedstawienia przed podpisaniem umowy jej tłumaczenia na język zrozumiały dla cudzoziemca.

Oczywistym jest, że pracownik powinien znać wszystkie obowiązujące u pracodawcy regulaminy czy instrukcje. W praktyce, pracodawcy, którzy zatrudniają dużą liczbę cudzoziemców władającą danym językiem, tłumaczą wszystkie dokumenty wewnętrzne. Jednak tam, gdzie koszt tłumaczenia jest duży w stosunku do liczby zatrudnianych obcokrajowców, to organizuje się szkolenia, podczas których tłumaczone są zasady obowiązujące u pracodawcy. Najważniejsze kwestie spisuje się i tłumaczy w formie wyciągu z regulacji.

Należy zwrócić uwagę, że szkolenia bhp powinny odbywać się w języku zrozumiałym dla cudzoziemca. Tutaj rekomendujemy przeprowadzenie tych szkoleń przy pomocy tłumaczy. Takie działania z pewnością nie będą mocno obciążające dla budżetu pracodawcy, a co za tym idzie nie będą mogły stanowić podstawy do odmowy zatrudnienia na tej podstawie.

Pytanie 5: Co to jest dyskryminacja odwrócona i czy jako pracodawca powinniśmy na nią uważać?

Termin dyskryminacja odwrotna to na gruncie prawa europejskiego przede wszystkim niekorzystne traktowanie obywateli własnego państwa, którzy podlegają bardziej restrykcyjnym przepisom niż obywatele innych państw.

W szerszym ujęciu natomiast dyskryminacja odwrócona to faworyzowanie np. mniejszości.

Na takie działania pracodawca musi szczególnie uważać, gdyż jeśli działań tych nie można usprawiedliwić wyrównywaniem szans, to będą one traktowanie jako dyskryminacja z wszelkimi tego konsekwencjami prawnymi. Przykładowo, jeśli pracownik należący do mniejszości LGBT+ będzie otrzymywał lepsze benefity niż inni pracownicy nie należący do tej mniejszości (wykonujący jednakową pracę lub pracę jednakowej wartości), to pracownicy nie należący do wskazanej mniejszości będą mogli zgłosić zarzut nierównego traktowania ze względu na orientację seksualną.

Przy tym wątku warto pamiętać, że niektóre grupy pracowników mają korzystniej uregulowaną sytuację pracowniczą przez przepisy prawa (np. czas pracy osób z niepełnosprawnościami lub ochrona osób w wieku przedemerytalnym). Taka korzystniejsza regulacja nie będzie stanowić dyskryminacji.

Pytanie 6: Jak zachować się, gdy kandydat podczas rozmowy rekrutacyjnej informuje rekrutera o swoich przekonaniach czy orientacji seksualnej?

Są to informacje, których pracodawca nie powinien się domagać, nie powinien także takich danych wykorzystywać w rekrutacji. Może się jednak zdarzyć, że kandydat z własnej woli udziela rekrutrowi takiej informacji. Przede wszystkim w tej sytuacji nie należy tego komentować ani zadawać żadnych dodatkowych pytań oraz nie odnotowywać tych faktów w notatkach ze spotkania z kandydatem. W takim przypadku radzimy w uprzejmy sposób powrócić do głównego wątku rozmowy i skupić się na doświadczeniu i kompetencjach kandydata.

Pytanie 7: Czy mogę preferować w rekrutacji konkretną grupę kandydatów, np. kobiety, osoby 50+ lub mniejszości seksualne?

Pracodawca może preferować w procesie rekrutacji określoną grupę kandydatów np. kobiety czy osoby w określonym wieku, o ile działania te będą miały na celu wyrównanie szans wszystkich lub znacznej liczby pracowników. Nie stanowią bowiem naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu działania podejmowane przez określony czas, zmierzające do wyrównywania szans wszystkich lub znacznej liczby pracowników wyróżnionych na podstawie jednego z kryteriów określonych w art. 183a § 1 kodeksu pracy, czyli m.in. płci, wieku, niepełnosprawności, rasy czy orientacji seksualnej. Regulacja ta nie może być jednak stosowana dowolnie i wybiórczo, a tylko wówczas, gdy faktycznie konieczne jest wyrównanie szans określonej grupy pracowników. Zwrócić też należy uwagę, że pracodawca musi wziąć pod uwagę, że pewnych danych zbierać i przetwarzać nie może, co dotyczy np. danych dotyczących orientacji seksualnej. Dlatego preferowanie w procesie rekrutacji mniejszości seksualnych nie będzie z tego względu dopuszczalne.

Pytanie 8: Czy i w jakiej sytuacji mogę stosować ograniczenia wiekowe lub przedział wiekowy w rekrutacji?

Pracodawca może stosować ograniczenia wiekowe tylko wówczas, gdy z przepisów prawa wynika, że dane stanowisko może piastować osoba, która osiągnęła określony wiek. W przypadku braku takich regulacji, przyjęcie tego rodzaju kryterium będzie uznane za dyskryminację ze względu na wiek. Wiek nie może być też przesłanką oceny zdolności do wykonywania pracy, ponieważ pracodawca nie może powołać się na to, że w jego ocenie osoby młodsze np. pracują lepiej czy mniej chorują. Ocena zdolności do wykonywania pracy należy tylko do lekarza medycyny pracy i pracodawca musi o tym pamiętać. W przypadku prac, które wymagają dużego wysiłku fizycznego warto, już na etapie rekrutacji, informować o tym kandydatów, ponieważ część osób może nie być w stanie wykonywać tego typu pracy.

• Informację przygotowała

Jana Jaworska, praktyk HR, coach ICC, trener biznesu